Pass sanitaire: la synthèse pour les employeurs avant la décision du Conseil Constitutionnel

Nous avons pris connaissance de la « petite loi » relative à la gestion de la crise sanitaire (c’est le nom donné à un texte de loi dans sa version définitive avant décision du Conseil constitutionnel et son entrée en vigueur).

Voici une 1ere news reprenant différentes dispositions et en particulier l’obligation du passe sanitaire.

1. Le champ d’application du passe sanitaire :

1. 1. Jusqu’au 15 novembre 2021, le 1^er Ministre peut – par décret – subordonner à la présentation d’un passe sanitaire :

• l’accès au territoire français et à ses collectivités d’Outre-Mer et ce pour les personnes âgées d’au moins 12 ans,
• sans mention d’âge : l’accès :

• • aux « activités de loisirs », « activités de restauration commerciale ou de débit de boissons », sauf restauration collective, vente à emporter et restauration professionnelle routière et ferroviaire,
  • aux « foires, séminaires et salons professionnels »,
  • « sauf cas d’urgence » (non défini) aux « services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services » y compris pour des soins programmés. La personne présentant le passe ne pouvant se voir refuser l’entrée de l’établissement « que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ». On en déduira qu’il est possible d’ajouter une jauge.
  • aux transports de longue distance par transports publics inter-régionaux sauf cas d’urgence ;

L’accès aux grands magasins et centres commerciaux sera soumise au passe sur décision motivée du Préfet selon un seuil défini par décret.

2. Les dates d’entrée en vigueur du passe (sous réserve donc de ce que pourra juger le Conseil constitutionnel le 5 aout ) :

• au public de 18 ans et plus : à compter de l’entrée en vigueur de la loi et des décrets ( en pratique : très vite après décision du Conseil constitutionnel soit probablement le 6 aout pour la loi),
• au public de plus de 12 ans : à compter du 30 septembre 2021,
• « aux personnes qui y interviennent » dans ces établissements (donc les salariés) à compter du 30 aout 2021 (sauf si le Gouvernement y apporte des tempéraments mais pour l’instant rien n’est prévu en ce sens).

Le passe sanitaire peut se présenter sous format papier ou numérique, sans information relative à sa nature (par exemple le type de vaccin reçu) et seules les forces de l’ordre pourront demander un document d’identité.

3. Pour les salariés soumis au passe sanitaire (donc à compter du 30 aout) :

• Dans les secteurs concernés par le passe sanitaire, les salariés devront également être en mesure de se prévaloir d’un « résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 » à compter du 30 août 2021.

Cette obligation ne concerne que les personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements « lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue » : tous les salariés des secteurs précités ne seront donc pas systématiquement concernés mais pour l’instant il n’y a aucune précision sur les critères de déclenchement.

4 . Les possibilités offertes à l’employeur :

• Un salarié qui ne présente pas le passe sanitaire peut, en accord avec son employeur, utiliser des congés payés légaux ou conventionnels.

• Si le salarié n’est pas en congés et ne présente pas son passe, l’employeur doit :

• • • le jour même, lui notifier par tout moyen : la suspension de son contrat de travail et de sa rémunération. La suspension prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis ;

• • • au bout de 4 travaillés – si le salarié n’a pas régularisé – convoquer le salarié à un entretien pour examiner les moyens de régulariser sa situation et notamment « les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation » (en admettant que ce soit possible, il faudra prévoir un avenant temporaire puisqu’à priori il s’agit d’une modification de contrat),

• • • reprendre le versement du salaire dès que le salarié présente son passe sanitaire (ce qui pourrait amener à des suspensions multiples au gré des test PCR ou antigéniques présentés ou non).

Le licenciement pour non détention du passe n’est plus envisagé.

• Pour les salariés en CDD et CTT :

• • • les salariés qui ne présentent pas de passe sanitaire voient leur contrat et rémunération suspendus,

• • • par dérogation au droit commun : ils peuvent être licenciés avant l’échéance de leur contrat en suivant la procédure de licenciement ( y compris un salarié protégé) sous réserve du paiement de l’indemnité de fin de contrat.

NDLR : si le contrat du CDD ou CTT est suspendu, on ne voit pas ce qui pourrait justifier le déclenchement de la procédure de licenciement ; si ce n’est la nécessité de remplacer des salariés en CDI dont le contrat serait suspendu parce que non vacciné. Le projet de loi n’apporte aucune précision à ce sujet. Il est possible que le Conseil constitutionnel censure cette disposition discriminatoire à l’encontre des CDD s’il est saisi de la question.

• Les sanctions encourues par les employeurs :

Si vous ne vérifiez pas la détention du passe sanitaire (par le public et vos salariés), sauf motif d’urgence, vous serez mis en demeure par les autorités administratives de vous y conformer sous 24 heures ouvrées. A défaut de vous y conformer, la fermeture administrative peut être ordonnée pour maximum 7 jours. Au bout de 3 manquements en 45 jours : le risque maxi est de 9.000 € d’amende et un an d’emprisonnement.

Les employeurs sont autorisés à conserver jusqu’au 15 novembre 2021, le résultat de la vérification (ce qui suppose de faire une copie des passes de façon nominative et constitue un fichier soumis aux règles du RGPD).

5. Informations complémentaires:

 5.1 L’état d’urgence sanitaire est maintenu ou déclaré :

en Guadeloupe, Martinique, La Réunion, St Barthélémy et St Martin.

5.2 Pour les mineurs :

 La vaccination peut être réalisée avec l’accord d’un seul parent et sur demande du seul mineur dès lors qu’il a plus de 16 ans.

Pour les enfants confiés à l’ASE, ou sous une mesure de l’ordonnance de 1945 ou les MNA et dont les parents n’ont pas répondu dans les 14 jours de leur invitation à se prononcer, c’est le Président du Département / le Directeur de la PJJ ou des services pénitentiaires / le juge  qui peut autoriser la vaccination.

5.3 Obligation d’isolement :

L’isolement est de 10 jours avec possibilité de sortie entre 10h et 12h sauf déplacement strictement indispensable ne pouvant être réalisé sur cette plage horaire ( ou en raison de contraintes familiales mais alors avec autorisation du Préfet).